1995年颁布实施的人民警察法虽然不再使用类似惩治反革命分子、保卫人民民主制度、保障国家的社会主义建设顺利进行等政治性颇强的措辞，但这种源自马克思主义国家观的警察观念影响犹在。

某一项事务对国家或者国民越重要，法律调整就应当越精确和严格。监察措施的种类、设定和实施，是研究其合法性的重要方面，也将会是《国家监察法》制定和《刑事诉讼法》等相关法律修订所需要重点研究的内容。

（一）监察措施在刑事诉讼程序中的分工衔接 试点决定中明确，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉。有学者提出：监察委员会的留置措施相较于公安机关的留置措施，时间上可能会长一些，但最长可能不会超过三个月。但是，这是否意味着只要制定法律授权即可，而无需与司法相衔接？刑事强制措施和行政强制措施，前者受《刑事诉讼法》规范，后者受《行政强制法》规范，发生争议属于《行政诉讼法》的受案范围。[2]在国家监察体制改革由中共中央作出重大政治决断，[3]全国人大常委会作出改革试点决定之后，[4]中共中央纪委工作报告在2017年工作安排中将为十三届全国人大一次会议审议通过国家监察法……做好……准备作为重要内容，[5]2017年全国人大常委会工作报告则明确将行政监察法修改为国家监察法系新一年的主要工作任务。因此，有学者认为它将是一个超级机构，需要加强对监督者的监督。

监察法治 一监察体制改革的实质性法治议题 国家监察体制改革是一项事关全局的重大政治体制改革，也是国家监察制度的顶层设计，其目的在于建立党统一领导下的国家反腐败工作机构，[1]将党的领导贯彻到反腐败工作的全过程。律师的参与和代理基于当事人的陈述、申辩权，后者属于正当程序的基本要素。上文已经指出，行政主体法外设定行政权力是由行政主体自身利益驱动的。

然而，大量法外设定权力的存在则使滥用职权的概念模糊，使滥用职权有了更加隐蔽的行为状态，以此而论，行政主体法外设定行政权力已经动摇了我国行政诉讼和行政复议的制度基础，它对我国行政法治的弊害绝对不可低估，这也正是我国近一段时间以来强调通过权力清单和其他形式制约行政主体法外设定行政权力的原因之所在。[9]我国《行政处罚法》所规定行政处罚种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等，从这些处罚种类可以看出，行政主体对行政相对人的处罚，除了人身罚、财产罚之外，还包括资格罚等据此，法院未因书面行政决定与送达行为的阙如而作出撤销或确认违法判决。这些程序性权利主要包括以下几类。

德国学者一般认为，第45条的行政程序瑕疵之补正，与第46条行政程序瑕疵对实体内容不产生实质影响时可忽略不计（Unbeachtlichkeit）乃相互独立关系。其二，程序价值（process value）标准。

[2] 代表性的论述包括：于立深：违反行政程序司法审查中的争点问题，《中国法学》2010年第5期，第88-112页。[46]若应回避而未回避，则不符合任何人不得自为法官的底限正义要求，故不应作为狭义程序瑕疵对待。新法对行政程序瑕疵采取违反法定程序与程序轻微违法的二分法，忽略了司法实践中大量存在的第三种类型：不被撤销或确认违法，而是由法院予以指正并判决驳回诉讼请求的狭义程序瑕疵。[1]这充分揭示了程序保障的重要性。

笔者认为，如果要对这一生成于裁判文书的土概念予以学理上的规范化界定，那么轻微的程序不当或许能很好地概括其本质，这在行政复议的实践中，将表现为复议机关对狭义程序瑕疵采取予以指正并维持原行政行为的处理方式。虽然援引宪法审判在实践中偶有出现，但高度抽象性的宪法条文面临适用上的随意空间。[50] 参见赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第359页。总之，在对行政程序瑕疵类型实行三分法的同时，必须严格、审慎地限定狭义程序瑕疵的范围，不宜过宽。

此外，在可撤销的情形下，还可能因情况判决、不具有可撤销内容等因素而转入确认违法之备位性法律后果。一、规范解读：二分法下的行政程序瑕疵类型 法学范畴下的程序，主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程。

应由委员会决议作出决定的，事后已决议。例如，上文提到的叶德存诉温州市政府等信息公开案的复议阶段，温州市政府作为复议机关，对复议被申请人平阳县政府未告知诉权的行为作了程序瑕疵的认定，但没有作出撤销、确认违法或变更的复议决定，故可排除该案程序瑕疵属程序违法、一般的程序不当之可能，仅留下轻微的程序不当之余地。

申言之，应以违反程度轻微且行政机关自行实施了有意义的补正作为适用驳回诉讼请求判决之前提。[47]新法对行政程序瑕疵后果之规定，间接反映在判决方式的条文中。3.确认违法判决：增设补正判决作为其从判决是否妥当 对行政程序瑕疵作出确认违法判决后，有学者认为这虽能反映前者的违法本性，但因客观上维持了一个违法行政行为之效力，不能算作完美的应对方式，故建议引入补正判决的规定。综上，狭义程序瑕疵作为法外的第三种行政程序瑕疵类型是客观存在且有必要引入的。现代法治国家对程序保障之重视，突出体现在本国行政程序立法的完善及奉行。其一，新法第75条规定当其达到重大且明显违法程度时无效。

三、制度完善：三分法下行政程序瑕疵之后果及判决方式 研究行政程序瑕疵之类型，归根结底是要规范各类型的法律后果。最后，正当程序原则作为学理概念与舶来品，将其直接运用于我国行政审判的做法长期遭受质疑。

上述条文似有过宽之嫌。[54] 2.撤销判决：部分撤销与责令重作之特殊安排是否合理 笔者认为，对行政程序瑕疵行为不能作出部分撤销判决。

步骤瑕疵表现为步骤的不当增加或减少。又如，司法实践中大量涌现的由法院予以指正并驳回诉讼请求的处理方式，也反映出法院在择定狭义程序瑕疵的法律后果时，践行忽略不计之方案。

[61]持类似观点的学者似乎忽略了补正乃将违法变为合法且视违法从未发生的本质。如此一来，新法对其法律后果的规范便处于阙如状态，这就涉及到我国在无效、可撤销与确认违法外，还需增设何种法律后果来予以策应的问题。其中，程序严重违法包括损害要求行政机关中立地作出决定、要求行政机关为其所作决定说明理由、对已经作出的决定进行申辩等程序性权利的情形，而影响原告实体权利则包括违反回避、说明理由、赋予陈述意见之机会、举行听证等与实体结论公正性息息相关之程序义务的情形。[34] 参见湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07行终40号行政判决书。

例如，在行政处罚前需举行听证的场合，若处罚作出后才举行听证，构成顺序瑕疵，若根本没有举行听证，则为步骤瑕疵。当选定上述方案后，即将面临的便是如何限制该法律后果之适用范围的问题。

从字面上理解，部分撤销判决似乎也适用于行政程序瑕疵。且此处原告权利应限缩解释为实体权利，这是因为若指代程序性权利将意味着程序轻微违法=对原告权利不产生实际影响，而这显然不符合新法第74条采取并列表述的逻辑。

笔者认为，我国在增设狭义程序瑕疵的法律后果时，应选择忽略不计（视为合法）的方案。[61] 参见注15，陈振宇文，第72页。

学界对行政程序瑕疵的司法审查问题虽关注良久且着墨甚多，[2]但基本是以1989年《行政诉讼法》（以下简称旧法）为论述背景。而旧法因存在行政程序瑕疵的类型粗放、法律后果单一、判决种类不完备等问题，长期遭到学界的口诛笔伐与部分法院的束之高阁，已呈现出立法与学理、规范与实践之间的严重背离。《联邦德国行政程序法》首先在第45条第1款规定了5种可补正的行政程序瑕疵，[49]随即在第46条规定了撤销请求权的消灭情形，即对一个不存在无效情形的行政行为而言，其成立违反程序、方式或土地管辖规定，而其违反显然不影响实体决定者，不得仅因之而请求废弃。同时，基于完善行政程序瑕疵的判决方式考虑，除了应排除撤销判决中的部分撤销之适用、质疑责令重作判决不受限制之正当性、反对增设补正判决作为确认违法判决之从判决外，还应防止法院因宽泛认定狭义程序瑕疵而大量作出驳回诉讼请求判决的现象。

易言之，这类程序不是为了形成好结果，而是出于行政效率、文明执法等其他考虑，例如遵守期限、表明身份、制作书面行政决定、教示救济途径及期限、送达处理决定等。[15] （二）程序轻微违法之辨明 除了界定法的范围外，对轻微违法的理解也常常使人疑惑。

一方面，要解决二分法下的老问题，即应排除撤销判决中的部分撤销之适用、质疑责令重作判决不受限制之正当性、反对增设补正判决作为确认违法判决之从判决。[59]正如学者所言：行政机关重新作出行政行为的过程，不是一个仅仅‘剔除和改正程序就可以的过程，而是一个重新适用法律、重新认定事实、重新使用权力，以及重新进行程序的过程。

例如，行政行为因未送达相对人而不对其生效，自然不影响其实体权利，但送达义务对应于相对人获知将面临不利处分的程序性权利，而损害该权利即属程序严重违法，此时的原告虽无法在主观诉讼的制度架构下提起撤销之诉，但行政机关仍应依职权撤销上述行政行为。[6] 参见季卫东：法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考，《中国社会科学》1993年第1期，第85页。